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案件号:2020-40
申请人:杨志强 被申请人:汕头市澄海区市场监督管理局 立案时间:2020-04-03

汕 头 市 人 民 政 府

行政复议决定书

 

汕行复案〔2020〕40号

 

    申请人杨志强,男,1976年12月18日出生,汉族,居民身份证住址广西贵港市港南区。

    被申请人汕头市澄海区市场监督管理局(以下简称澄海区市监局)。住所地汕头市澄海区中山南路142号。

    法定代表人黄友梅,局长。

    委托代理人刘俊华、潘敏,澄海区市监局工作人员。

 

    申请人杨志强不服被申请人澄海区市监局作出的《处理投诉举报线索告知书》(澄市监处结告字〔2020〕第55号,下称《告知书》),于2020年3月30日向本府提出行政复议申请,本府已依法予以受理,现已审查终结。

    申请人杨志强请求:撤销被申请人于2020年2月7日作出的《告知书》,并责令被申请人重做。

    本府查明:2019年8月23日,被申请人澄海区市监局收到申请人杨志强提交的《投诉举报函》。函中申请人杨志强称其2019年6月29日,在同仁堂汕头公司购买的“熊胆粉”(批号:180802,国药准字:Z10970087,生产厂家:新鹿公司)是假药或劣药,要求对被投诉人非法经营原料药、假药的行为进行查处,并对其给予奖励。8月28日,被申请人澄海区市监局到同仁堂汕头公司进行调查核实,并于2019年10月12日将调查情况以投诉举报办理告知书形式告知申请人杨志强。申请人杨志强不服,于2019年10月24日向本府申请行政复议。2020年1月11日,本府以被申请人澄海区市监局“告知内容没有围绕申请人杨志强的投诉举报请求进行回复,属于行政行为不当”为由,作出撤销并责令重新作出的行政复议决定并依法送达。2月7日,被申请人澄海区市监局重新书面告知申请人杨志强,同仁堂汕头公司经营“熊胆粉”不存在违法违规行为,决定不予立案及给予奖励,《告知书》送达了申请人杨志强。申请人杨志强仍然不服,于3月30日向本府邮寄提出行政复议申请。

行政复议期间,被申请人澄海区市监局经再次核查,认定同仁堂汕头公司未凭医生处方销售处方药,构成违法经营行为,遂依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、《药品流通监督管理办法》第三十八条的规定,责令改正,并当场作出警告的行政处罚。同时,对申请人杨志强提出的举报奖励要求,依据《国家药品监督管理局办公室关于对举报未凭处方销售处方药行为奖励有关事宜的复函》(药监办函〔2018〕30号)的规定,认定不属于奖励范围。前述处理结果已书面告知并送达申请人杨志强。

另查明,《国家药品监督管理局关于公布第三批非处方药目录的通知》(国药监安〔2002〕404号)于2002年11月6日发布实施,迄今有效。该通知附件“第三批非处方药药品目录(二)”的中成药部分之“五、五官科用药”第28项载明“熊胆粉”。

    以上事实,有下列证据予以证实:《广东增值税普通发票》(No.09971532)、《投诉举报函》、《投诉举报办理告知书》、《处理投诉举报线索告知书》两份(澄市监处结告字〔2020〕第55号、第202号)、《当场行政处罚决定书》(编号:澄市监执当罚字〔2020〕1号)等。

本府认为,《中华人民共和国药品管理法》(2019年修订)第八条规定,设区的市级、县级人民政府承担药品监督管理职责的部门负责本行政区域内的药品监督管理工作。《食品药品投诉举报管理办法》(国家食品药品监督管理总局令第21号)第五条规定,地方各级食品药品监督管理部门主管本行政区域的食品药品投诉举报管理工作。根据上述规定,被申请人澄海区市监局作为澄海区的食品药品监管部门,具有对澄海区行政区域内的食品药品投诉举报管理的法定职权。

《药品管理法》第五十四条规定,国家对药品实行处方药与非处方药分类管理制度。《处方药与非处方药分类管理办法》(试行)(国家药品监督管理局令第10号)第七条规定,非处方药的包装必须印有国家指定的非处方药专有标识。《国家药品监督管理局关于公布非处方药专有标识及管理规定的通知》(国药管安〔1999〕399号)进一步规定,非处方药专有标识是用于已列入《国家非处方药目录》,并通过药品监督管理部门审核登记的非处方药药品标签、使用说明书、内包装、外包装的专有标识,也可用作经营非处方药药品的企业指南性标志。非处方药药品自药品监督管理部门核发《非处方药药品审核登记证书》之日起12个月后,其药品标签、使用说明书、内包装、外包装上必须印有非处方药专有标识。综合前述规定可知,进入药品流通领域,作为非处方药销售,必须同时满足两个条件:一是列入国家非处方药目录;二是包装印有非处方药专有标识。意即列入国家非处方药目录但未在包装上标明OTC标志的,应当视为处方药。本案中,新鹿公司生产的“熊胆粉”尽管在原国药监局公布的非处方药目录之列,但由于其包装未印有OTC,故仍然应视为处方药。被投诉人同仁堂汕头公司未凭处方销售“熊胆粉”,违反了《处方药与非处方药分类管理办法》第二条“处方药必须凭执业医师或执业助理医师处方才可调配、购买和使用”、《药品流通监督管理办法》(国家食品药品监督管理总局令第26号)第十八条第一款“药品零售企业应当按照国家食品药品监督管理局药品分类管理规定的要求,凭处方销售处方药”的规定。然而,被申请人澄海区市监局作出的《告知书》却以“‘熊胆粉’是中成药属于国家药品监督管理局公布的非处方药目录”,且查有“购进单据、供应商经营资质等资料”为由,认定同仁堂汕头公司经营不存在违法违规行为,继而决定不予立案及给予奖励,属于认定主要事实不清、证据不足。行政复议期间被申请人澄海区市监局重新认定同仁堂汕头公司构成违法经营行为,并依法对其施以行政处罚。这也进一步印证了其原先作出的案涉行政行为在事实认定方面存在错误。

鉴于被申请人澄海区市监局已改变其原行政行为,因此,再撤销案涉《告知书》已无必要,应当依法确认违法。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(三)项第1目、第3目和《行政复议法实施条例》第三十九条之规定,决定如下:

确认被申请人汕头市澄海区市场监督管理局于2020年2月7日作出的《处理投诉举报线索告知书》(澄市监处结告字〔2020〕第55号)违法。

申请人如不服本府复议决定,可以自收到本决定书之日起15日内,向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。

 

                                                                                 汕头市人民政府

2020年5月17日